Breves comentários sobre a produção de efeitos da decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS/PIS
Considerando as inúmeras dúvidas surgidas e diversos questionamentos realizados a respeito do momento da produção dos efeitos da decisão do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, serve o presente comentário para pontuar, de forma objetiva, o entendimento do escritório Eberhardt, Carrascoza & Advogados Associados acerca do tema:
1) em sede de controle de constitucionalidade, pela via direta ou indireta, apenas as decisões definitivas, isto é, não mais sujeitas a qualquer tipo de recurso, é que se tornam exigíveis e aplicáveis a todos os jurisdicionados;
2) conforme andamento oficial do RE 574.706/PR divulgado no site STF (clique aqui), até o presente momento, dia 29/03/2017, a decisão proferida ainda não transitou em julgado; na verdade, sequer teve seu acórdão publicado;
3) consoante notícia igualmente publicada no site do STF (clique aqui), parte final, mesmo após a publicação do acórdão, estará este sujeito a recurso de embargos de declaração, oportunidade na qual poderá ser apreciado eventual pedido de modulação dos efeitos, em outras palavras, pedido para que os efeitos da decisão tenha eficácia a partir de um determinado marco temporal;
4) a teor do disposto no art. 27, da Lei n. 9.868/99, compete ao STF, e não a particulares, fixar esse marco temporal, sendo totalmente descabida e sem amparo jurídico qualquer pretensão de fixar unilateralmente o mês de março ou qualquer outra data para essa finalidade enquanto o STF assim não o decidir expressamente e essa decisão não se tornar definitiva (transitar em julgado);
5) neste interregno deve-se seguir a legislação vigente, em especial as Leis ns. 9.718/98, 10.637/2002, 10.833/2003 e 12.973/2014, que não admitem a exclusão do ICMS próprio da base de cálculo da COFINS e do PIS;
6) nossa recomendação, portanto, é que se siga a legislação vigente até que a decisão do STF passe a surtir todos os seus efeitos jurídicos e se torne aplicável a todos os jurisdicionados, sendo que apenas a partir do marco temporal que virá a ser fixado pelo STF é que ela poderá ser aplicada;
7) em acréscimo a isso, esclarecemos que os contribuintes que tenham ações próprias ajuizadas, em respeito aos arts. 170-A, do CTN, e 74,§ 12, inc. II, letra “d”, da Lei n. 9.430/96, deverão ainda aguardar o trânsito em julgado de suas respectivas ações judiciais.
Esperamos, assim, ter colaborado para uma melhor compreensão da matéria e tomada de decisão pelos contribuintes e permanecemos a disposição para auxiliá-los neste e em outros temas relevantes no direito tributário e empresarial em geral.
Fonte: Eberhardt, Carrascoza & Advogados Associados. Advocacia empresarial, atuante nas áreas de direito tributário, penal tributário, societário, cível e trabalhista.